Domstol sätter kompletthetskravet ur spel
En dom meddelad av Svea hovrätt har väckt starka reaktioner inom entreprenadbranschen, eftersom den i praktiken medför att kompletthetskravet sätts ur spel.
Av advokat Sven Albinsson och jur.kand. Ella Schäring
Inledning
För entreprenörer som räknar på ett förfrågningsunderlag är det avgörande att man vet vad som ska prissättas och att entreprenörerna prissätter samma saker och samma mängder. Annars blir anbuden inte jämförbara. Därför har olika regler införts i AB 04 och ABT 06 genom vilka kalkylförutsättningarna klargörs.
Beställaren kan välja att inkludera en mängdförteckning i förfrågningsunderlaget. Entreprenören prissätter då mängdförteckningen och anger á-priser för respektive kod/arbete. Vissa mängder kan vara så kallade reglerbara mängder, vilket förenklat skapar ett avtal där beställaren slutligen betalar för värdet av faktiskt utförda arbeten. Reglerbara mängder lämpar sig väl för exempelvis markentreprenader eftersom det i förväg kan vara svårt att veta vilka mängder som faktiskt kommer att hanteras.
Mängdförteckningen förutsätts vara komplett, vilket följer av det så kallade kompletthetskravet i MER-regelverket. Motsvarande kommer även till uttryck i AB 04 kap 1 § 3, där det anges att mängdförteckningen ska ges företräde vid motstridighet mot andra delar av förfrågningsunderlaget – alltså även sådana delar av förfrågningsunderlaget som har rangordnats högre än mängdförteckningen. Resonemanget vidareutvecklas sedan i kommentaren till AB 04 kap 1 § 3, där det klargörs att en utelämnad post i mängdförteckningen normalt innebär att den mängd som ska prissättas i anbudet är noll.
Bakgrund till entreprenadtvisten
Beställaren och entreprenören hade ingått ett entreprenadavtal om utförande av arbete med spår-, räls- och växelbyte samt spår- och växelupprustning. Det var fråga om ett mängdkontrakt där bland annat AB 04, MER Anläggning, prissatt mängdförteckning och administrativa föreskrifter (AF-del) utgjorde avtalsinnehåll. Oenighet rådde mellan parterna om huruvida entreprenörens frånkopplingsarbete utgjorde ett tekniskt arbete eller ett administrativt sådant.
Entreprenören var av uppfattningen att det rörde sig om ett tekniskt arbete som skulle regleras genom kod BCB.33. Denna kod saknades i mängdförteckningen. Med hänvisning till kompletthetskravet i MER ansåg sig entreprenören ha rätt till ersättning för arbetet utöver kontraktssumman. Beställaren menade, å sin sida, att frånkopplingsarbetet var ett administrativt arbete som reglerades genom kod AFC.143 i AF-delen och därmed ingick i kontraktssumman. Till stöd för sin uppfattning hänvisade beställaren till AB 04 kap 1 § 2, som anger att kontraktshandlingarna kompletterar varandra. Beställaren menade att denna bestämmelse har företräde framför kompletthetkravet i MER.
Hovrättens bedömning
I det aktuella fallet kom hovrätten fram till att det inte saknades någon kod i parternas avtal eftersom frånkopplingsarbetet hade kravställts under koden AFC.143 i AF-delen. Därmed fann hovrätten att entreprenören hade ersatts för arbetena genom kontraktssumman.
Vid sin bedömning av vilken kontraktshandling arbetet skulle placeras i, förhöll sig hovrätten till vad arbetet i fråga huvudsakligen syftat till samt i vilken grad det handlat om ett tekniskt arbete eller ett arbete av mer administrativ karaktär. I detta avseende fann hovrätten att frånkopplingsarbetet huvudsakligen syftat till att skydda personalen som jobbar vid spåren. Mot bakgrund av detta konstaterade hovrätten att beställaren kravställt frånkopplingsarbetena genom avtalstexter i AF-delen.
Än mer intressant är att hovrätten även valde att göra ett uttalande obiter dictum baserat på ett hypotetiskt scenario där frånkopplingsarbetet i stället hade varit av teknisk karaktär, och därmed rätteligen borde ha placerats i mängdförteckningen. Hovrätten hänvisade därvid till kompletteringsregeln i AB 04 kap 1 § 2, av vilken det följer att ett arbete inte behöver redovisas på mer än ett ställe i kontraktshandlingarna. Den omständighet att frånkopplingsarbetet återfanns i AF-delen, även om det varit att betrakta som ett arbete av teknisk karaktär, innebar enligt hovrätten att arbetet ändock hade ingått i kontraktsarbetena i det hypotetiska scenariot. Till stöd för sitt resonemang hänvisade hovrätten till rangordningsregeln i AB 04 kap 1 § 3 och anförde att eftersom AB 04 har företräde framför mät- och ersättningsregler ingår frånkopplingsarbetet i kontraktsarbetena oaktat om det kravställts felaktigt.
Hovrätten resonerade vidare om ”en i systemet inbyggd motsättning mellan kompletteringsregeln i AB 04 och kompletthetskravet i MER, vilken försvårar tillämpningen i det tänkta fallet då ett tekniskt krav felaktigt placerats under en administrativ kod.” Lösningen på den inbyggda motsättningen, ansåg hovrätten, var att ge bestämmelsen i AB 04 kap 1 § 2 företräde framför kompletthetskravet.
Slutsatser
Den ordning som Svea hovrätt förespråkar i det hypotetiska uttalandet omkullkastar den sedan länge härskande uppfattningen om att kompletthetskravet gäller för mängdförteckningar. Kompletthetskravet ger mängdförteckningen en särställning i förfrågningsunderlaget och entreprenadavtalet, eftersom mängdförteckningen i sig självt förutsätts utgöra en fullständig förteckning över vilka arbeten som ska prissättas. Koder som borde ha angivits, men saknas, i mängdförteckningen ersätts från noll, vilket ger entreprenören rätt till ytterligare ersättning. Beställaren får således bära risken för att entreprenadarbetena under dessa koder senare upphandlas utan konkurrens, vilket i sig är en rimlig ordning.
Undertecknade delar inte hovrättens uppfattning om att det skulle föreligga en ”i systemet inbyggd motsättning mellan kompletteringsregeln i AB 04 och kompletthetskravet i MER”. Regeln i AB 04 kap 1 § 2 (den så kallade kompletteringsregeln) anger att kontraktshandlingarna kompletterar varandra, vilket sammanfattat innebär att sådant som står angivet i en kontraktshandling med längre rang inte behöver upprepas i kontraktshandlingar med högre rang. Att tolka denna regel som att kravet på kompletthet i mängdförteckningen ska sättas ur spel, är att dra resonemanget för långt.
Hovrättens resonemang rörande motstridigheter mellan AB 04 och MER går inte heller riktigt ihop, eftersom kompletthetskravet även kan utläsas ur AB 04 kap 1 § 3 och dess kommentarstext. Istället verkar hovrätten endast förhålla sig till MER. Det finns enligt undertecknades mening inget stöd i AB 04 för att regeln i kap 1 § 2 ska gälla framför kap 1 § 3 sista stycket (inklusive dess kommentarstext), där sistnämnda regel är ett uttryck för kompletthetsregeln i mängdförteckningar. Om reglerna läses tillsammans och avtalet tillämpas som en sammanhängande enhet, bör slutsatsen istället bli det motsatta.
Det kan även ifrågasättas om hovrätten verkligen funderat över vad domstolens synsätt får för konsekvenser på entreprenadupphandlingar. Vinner hovrättens föreslagna lösning genomslag i rättspraxis, kommer entreprenörer nödgas att ta höjd för att mängdförteckningen inte är komplett i sin prissättning av entreprenaden. Risk finns då för att glömda koder kan kompenseras genom att höja priserna för andra koder. Entreprenörernas anbud blir därmed svårare att jämföra och det finns risk för att beställaren får betala ett högre pris än vad han rätteligen skulle betalat.
Hovrättens dom är nu överklagad till Högsta domstolen. Det återstår att se om domen står sig.
Förseningsvite jämkades till noll
Om beställaren tar en försenad entreprenad i bruk ska avtalat förseningsvite jämkas. Ofta kvarstår en del av förseningsvitet, trots ett i princip fullständigt ibruktagande av entreprenaden. I en dom meddelad av Svea hovrätt den 31 januari 2025 (mål T 8169-19) jämkades dock vitet till noll kronor.
Av advokat Sven Albinsson och jur.kand. Ella Schäring
Jämkning av förseningsviten inom entreprenadjuridiken
I de flesta kommersiella entreprenadavtal finns ett avtalat förseningsvite kopplat till överskridande av kontraktstiden och/eller kopplat till olika deltider. Förenklat kan sägas att förseningsvitet dels är ett i förväg avtalat skadestånd för förseningen, dels utgör en sanktion mot entreprenören i form av en straffavgift för förseningen (negativt incitament). När förseningsvite avtalats har beställaren inte rätt till skadestånd för försening utöver det avtalade förseningsvitet.
Enligt AB 04 / ABT 06 kap 5 § 3 ska vitet jämkas i skälig mån om beställaren före färdigställandet har tagit entreprenaden eller del av entreprenaden i avsett bruk. Motsvarande gäller även om beställaren ”har haft en icke oväsentlig ekonomisk nytta av annat ibruktagande av entreprenaden eller del därav”.
Bestämmelsen i AB 04 / ABT 06 kap 5 § 3 utgår ifrån att det vore orimligt att beställaren har nytta av entreprenaden – genom att ta den i avsett bruk eller på annat sätt – samtidigt som fullt förseningsvite utgår. Jämkningsbestämmelsens syfte är således att skapa en proportionalitet och förhindra att orimliga förseningsviten utgår. Det framgår dock inte närmare av bestämmelsen hur jämkningen ska göras eller beräknas. Vägledning rörande detta får i stället hämtas från rättspraxis.
Av entreprenadjuridisk rättspraxis framgår att flera faktorer ska beaktas vid jämkning av förseningsvite enligt bestämmelsen i AB 04 / ABT 06 kap 5 § 3. En sådan faktor är i vilken mån entreprenaden har tagits i bruk och det kan då exempelvis beaktas hur stor del av entreprenaden som beställaren börjat använda. Endast den omständigheten att beställaren har tagit hela entreprenaden i avsett bruk föranleder inte att jämkning ska göras till noll. Exempel på andra faktorer som kan beaktas är mängden fel, deras allvarlighetsgrad och hur felen och/eller avhjälpandet av felen påverkar beställarens möjlighet att nyttja entreprenaden. Som exempel kan Svea hovrätts dom i mål T 526-16 (meddelad den 30 november 2016) nämnas, där domstolen jämkade förseningsvitet till 20 procent. Hovrätten beaktade särskilt att beställaren hade kunnat nyttja entreprenaden på ett i huvudsak ändamålsenligt sätt sedan ibruktagandet, men konstaterade samtidigt att det hade förekommit vissa störningar i nyttjandet till följd av bland annat avhjälpandeåtgärder.
Jämkning till noll kronor
Nu aktuella mål T 8169-19 vid Svea hovrätt rörde nybyggnation av en skola. Entreprenören hade inte rätt till tidsförlängning och beställaren hade således, i enlighet med AB 04 kap 5 § 3, rätt till förseningsvite för varje påbörjad veckas försening.
Hovrätten instämde i tingsrättens bedömning om att vitet skulle jämkas till noll kronor från tidpunkten då beställaren tog entreprenaden i bruk, fram till dess att entreprenaden godkändes vid slutbesiktning. Domstolarna fastslog därvid att entreprenaden, när den togs i bruk av beställaren, i allt väsentligt var i samma skick som när den senare godkändes vid slutbesiktning. Med andra ord var entreprenaden redan vid ibruktagandet i sådant skick att beställaren skulle kunna bedriva den avsedda skolverksamheten. Entreprenören utförde inte heller några arbeten på entreprenaden mellan ibruktagandet och den godkända slutbesiktningen. Den omständighet att styrentreprenaden, som sedermera undantogs från slutbesiktningen, inte var färdigställd föranledde inte någon annan slutsats från domstolarna. När styrentreprenaden sedermera färdigställdes hade skolan använts under nästan ett helt år. Inte heller den omständigheten att ibruktagandet skedde under sommarlovet, då skolan inte användes för undervisning, föranledde någon annan slutsats än att jämkning skulle göras till noll kronor.
Slutsatser och entreprenadjuridisk reflektion
Svea hovrätt jämkade i detta fall förseningsvitet till noll kronor, men av annan rättspraxis framgår att det ofta kvarstår en mindre del av vitet även om beställaren har kunnat nyttja entreprenaden på ett i huvudsak ändamålsenligt sätt. Vid bedömning av hur stor del av ett förseningsvite som ska jämkas bör bland annat beaktas om entreprenaden vid ibruktagandet var i ett ändamålsenligt skick, mängden fel, felens allvarlighetsgrad, om det förelegat några störningar från entreprenörens sida som påverkat beställarens möjlighet att nyttja entreprenaden såsom tänkt (t ex avhjälpandearbeten), m m.
Vårt utbildningserbjudande inom entreprenadjuridik
WA Advokatbyrå erbjuder företagsanpassade kurser inom entreprenadjuridik med grund- och fortsättningskurser samt kurser inom något utvalt specifikt område. Kurserna ger er unik tillgång till kunskap som förmedlas genom en advokat som är specialiserad inom entreprenadrätt. Beskriv er organisation och de juridiska frågeställningar som er organisation vill fördjupa sig i, så skräddarsyr vi en utbildning för er.
Våra kurser/utbildningar vänder sig till dig som vill kompetensutvecklas inom ditt yrke och regelbundet kommer i kontakt med entreprenad- och konsulträtt. Kanske arbetar du på fastighetsägarsidan som anställd eller konsult. Du kan t ex ha en chefsbefattning, arbeta som bolagsjurist, förvaltare eller på samhällsbyggnadssidan inom en kommun.
Hovrätt ogillar beställarens återkrav för betalda fakturor
Hovrätten för Övre Norrland har nyligen meddelat en dom där domstolen prövade om en beställare hade rätt att återkräva ersättning som betalats till en entreprenör för utförda entreprenadarbeten. Domen belyser svårigheterna med denna sorts krav.
Av advokat Sven Albinsson och jur.kand. Lucas Rasmusson
Bakgrund till tvisten
Det bakomliggande avtalsförhållandet
År 2019 ingick en beställare och en entreprenör ett entreprenadavtal, enligt vilket entreprenören åtog sig att utföra entreprenadarbeten för beställarens räkning. Arbetena bestod huvudsakligen i projektering och installation av el-, VS-, ventilations- och styrsystem. Avtalet anslöt till standardavtalen ABT 06 och ABT-U 07, vilka således utgjorde en integrerad del av entreprenadavtalet.
Enligt avtalet skulle arbetet utföras på löpande räkning. Entreprenören fakturerade successivt beställaren för de utförda arbetena och beställaren betalade totalt 17 731 361 kronor exklusive mervärdesskatt för utförda entreprenadarbeten fram till slutbesiktningen.
Entreprenörens krav
Efter slutbesiktningen fakturerade entreprenören ytterligare 1 669 440 kronor för arbete utfört före slutbesiktningen och 295 801 kronor för arbete utfört efter slutbesiktningen. Beställaren betalade en del av dessa fakturor, men ett belopp om 1 810 306 kronor förblev obetalt. Entreprenören ansökte om stämning mot beställaren avseende det obetalda beloppet och målet fick i hovrätten målnummer T 813-23.
Beställarens återkrav
Beställaren ansökte om genstämning mot entreprenören med ett belopp om 1 158 461 kr. Detta belopp hade beställaren redan betalat till entreprenören för de utförda arbetena. Beställaren hävdade att betalningen om 1 158 461 kronor gjorts till entreprenören av misstag och att betalningen saknade grund i parternas avtal. Beställare menade att betalningen inte var relaterad till något specifikt arbete eller någon viss faktura och att betalningen inte borde ha gjorts.
Entreprenören invände att betalningen avsåg utförda entreprenadarbeten som fakturerats löpande enligt avtalet. Entreprenören anförde därvid att beställaren hade granskat, godkänt och betalat fakturorna medvetet. Entreprenören framhöll också att bolaget hade agerat i god tro och använt pengarna som en del av den löpande verksamheten.
Frågan i genkäromålet blev således huruvida beställaren hade rätt att få tillbaka den ersättning som han betalat till entreprenören.
Hovrättens bedömning
Entreprenörens krav mot beställaren
Vad gäller entreprenörens krav mot beställaren bedömde hovrätten att entreprenören inte hade lyckats styrka sin fordran. Det faktum att beställaren tidigare hade accepterat fakturor med samma utformning och innehåll som de i målet tvistiga fakturorna – utan att begära att få granska originalverifikationer – särskiljer sig från frågan om huruvida entreprenören i bevisrättsligt hänseende har styrkt sin rätt till ersättning för fakturerat arbete, konstaterade domstolen. Entreprenören ansågs också ha ett informationsövertag och därmed vara den part som haft bäst möjlighet att säkra bevisning genom löpande dokumentation. Någon bevislättnad avseende entreprenörens fakturerade arbeten och upparbetade kostnader var därför inte aktuell, trots att beställaren tidigare betalat utan att granska originalverifikationer och annat fakturaunderlag.
Entreprenörens fakturor innehöll, enligt hovrätten, inte information om vilket slags arbete fakturorna avsåg, annat än i mycket allmänna ordalag. I fakturatexterna framgick endast allmänt hållna texter av karaktären ”rörinstallationer och säkerhet” och liknande. Inte heller den skriftliga bevisningen som åberopats i målet gav – enligt domstolen – någon klarhet i vilket arbete fakturorna avsåg. Av utdragen ur ekonomisystemet framgick t ex endast att ett visst antal timmar hade rapporterats in för vissa tidsperioder. Det gick däremot inte att utläsa vilka arbetsmoment som de rapporterade timmarna avsåg. Ej heller fanns det annan skriftlig bevisning till utvisande av detta och de muntliga uppgifter som lämnats i målet var enligt hovrätten alltför allmänt hållna; detta eftersom förhörspersonerna inte uttalat sig närmare om fakturorna eller vilka arbeten fakturorna avsåg.
Med hänvisning till ovanstående ansåg hovrätten att entreprenören inte hade styrkt sin fordran.
Beställarens återkrav mot entreprenören
Hovrätten gick därefter över till att pröva beställarens återkrav mot entreprenören.
Domstolen började med att betona att många avtal, särskilt de som sträcker sig över en längre tidsperiod, kräver lojal samverkan mellan parterna. Detta medför bland annat en skyldighet att informera varandra om väsentliga delar och att lämna varandra upplysningar eller klargöra sin uppfattning i olika avseenden. Hovrätten fastslog att det därvid finns en skyldighet att lämna besked om att ett återkrav görs gällande när betalaren vet att mottagaren inrättar sig efter betalningen i tron att den är riktig, när betalaren ger mottagaren intrycket av att betalaren har eftergivit sin rätt eller när betalaren under lång tid har underlåtit att göra sin rätt gällande. Vid bedömningen av om mottagaren inrättat sig efter betalningen är oftast tiden som förflutit sedan betalningen erlades av stor betydelse, fastslog hovrätten.
Entreprenören hade sedan hösten 2019 fakturerat beställaren löpande för utförda arbeten i enlighet med entreprenadavtalet och beställaren betalade fakturorna reservationslöst. Enligt hovrätten hade entreprenören begärt ersättning för det utförda arbetet på samma sätt under hela avtalstiden. Inte vid något tillfälle hade beställaren haft synpunkter på faktureringen eller begärt att få ta del av entreprenörens originalverifikationer. Dessutom hade beställaren inte haft några konkreta invändningar mot arbetet i sig.
Hovrätten underströk att trots att beställaren i ett tidigt skede invänt mot vissa fakturor, dröjde det förhållandevis lång tid innan beställaren formellt meddelade entreprenören om sitt återkrav.
Domstolen konstaterade vidare att betalningen hade skett inom ramen för ett redan etablerat avtalsförhållande och enligt parternas överenskomna debiteringsnorm. Entreprenören hade därför haft anledning att inrätta sig efter betalningarna som skett och haft fog för att använda pengarna i sin verksamhet. Entreprenören var således i god tro att betalningarna var korrekta och att inga återkrav skulle göras gällande.
Sammanfattat ogillade hovrätten beställarens återkrav och fastställde tingsrättens dom i denna del.
Entreprenadjuridisk reflektion
Inom entreprenadjuridiken torgförs ibland en uppfattning om att beställaren ska kunna betala löpande för utförda arbeten, för att sedan i efterhand invända mot betalningsskyldighet för entreprenaden som helhet. En sådan uppfattning är enligt undertecknades mening svårförenlig med gällande civilrätt, där återkrav för redan betald ersättning generellt sett är svåra att driva när betalning erlagts reservationslöst.
Domen understryker vikten av tydlig och lojal kommunikation i avtalsrelationer, särskilt vid långvariga affärsförbindelser. Den beställare som ställer krav på redovisning med viss precision gör klokt i att begära korrekt dokumentation från entreprenören innan betalning erläggs.
Vårt utbildningserbjudande inom entreprenadjuridik
WA Advokatbyrå erbjuder företagsanpassade kurser inom entreprenadjuridik med grund- och fortsättningskurser samt kurser inom något utvalt specifikt område. Kurserna ger er unik tillgång till kunskap som förmedlas genom en advokat som är specialiserad inom entreprenadrätt. Beskriv er organisation och de juridiska frågeställningar som er organisation vill fördjupa sig i, så skräddarsyr vi en utbildning för er.
Våra kurser/utbildningar vänder sig till dig som vill kompetensutvecklas inom ditt yrke och regelbundet kommer i kontakt med entreprenad- och konsulträtt. Kanske arbetar du på fastighetsägarsidan som anställd eller konsult. Du kan t ex ha en chefsbefattning, arbeta som bolagsjurist, förvaltare eller på samhällsbyggnadssidan inom en kommun.
Entreprenörens avrådandeskyldighet
En grundläggande princip i AB-familjens avtal är att den part som tillhandahåller en uppgift eller teknisk lösning ansvarar för dess riktighet. Det innebär bland annat att om beställaren föreskrivit en teknisk lösning, så ska entreprenören utföra arbetet enligt beställarens tekniska lösning och entreprenören får bara ett utförandeansvar i denna del.
I en nyligen meddelad dom aktualiserades frågan hur beställarens ansvar för tekniska lösningar förhåller sig till den avrådandeskyldighet som gäller vid konsumententreprenader.
Av advokat Sven Albinsson och jur. kand. Marcus Nordenstam
Reflektioner rörande entreprenörens avrådandeskyldighet vid konsumententreprenader
Mål T 2423-20 vid Helsingborgs tingsrätt avsåg en konsumententreprenad där en konsument hade ingått avtal med en entreprenör avseende uppförande av tre byggnader på sin fastighet. För entreprenaden var ABT 06 avtalat mellan parterna. Efter entreprenadtiden gjorde beställaren gällande flera fel, varav ett avsåg avsaknad av isolering under golvvärmen i bjälklaget.
Entreprenören hävdade att beställaren genom konstruktionsritningar från anlitade konsulter hade föreskrivit en teknisk lösning som innebar att ingen isolering skulle läggas under golvvärmen. Att bygga på detta sätt skulle därför anses uppfylla kontraktsenliga fordringar, i enlighet med ABT 06 kap. 1 § 8.
Beställaren ansåg att entreprenören hade en skyldighet att avråda från utförandet enligt § 6 konsumenttjänstlagen och att denna bestämmelse var tillämplig i det aktuella fallet. Av paragrafen framgår bland annat att näringsidkaren ska avråda från utförandet av en tjänst, om tjänsten inte kan anses vara till rimlig nytta för konsumenten med hänsyn till priset, värdet av föremålet för tjänsten eller andra särskilda omständigheter.
Domstolarnas bedömning beträffande entreprenörens skyldighet
Tingsrätten konstaterade att beställaren hade föreskrivit att ingen isolering skulle läggas under golvvärmen. När beställaren har föreskrivit en särskild teknisk lösning kan fel inte anses föreligga om entreprenören har utgått från denna, konstaterade tingsrätten. Dock måste entreprenören, som näringsidkare, avråda konsumenten om konsumentens tekniska lösningar är olämpliga. Så kan till exempel vara fallet om tjänsten inte kan anses vara till rimlig nytta eller om det är omöjligt att utföra ett fackmässigt / fungerande arbete när man bygger enligt beställarens tekniska lösning.
Tingsrätten ansåg att den tekniska lösning som beställaren hade tillhandahållit inte nådde upp till fackmässig standard. Vidare menade tingsrätten att skyldigheten att avråda gäller även om konsumenten framställt ritningen genom anlitade konsulter, vilket beställaren hade gjort i detta fall. Eftersom avrådande inte hade skett förelåg fel i entreprenaden.
Hovrätten konstaterade till skillnad från tingsrätten att beställaren inte hade föreskrivit någon teknisk lösning. Entreprenören hade således en valmöjlighet beträffande hur han skulle bygga, och borde därför ha valt en annan teknisk lösning än den som utfördes. Eftersom beställaren inte hade föreskrivit någon teknisk lösning blev det aldrig aktuellt för hovrätten att skarpt pröva frågan om entreprenörens avrådandeskyldighet. Genom obiter dictum anslöt sig ändå hovrätten till tingsrättens bedömning om avrådandeskyldigheten, för det fall att beställaren faktiskt hade föreskrivit en viss teknisk lösning. Utfallet är intressant för oss som verkar inom entreprenadrätt.
Entreprenadsrättslig analys
Att en entreprenad ska utföras fackmässigt framgår av ABT 06 kap. 2 § 1. Vid en entreprenad mellan två kommersiella parter aktualiseras kravet på fackmässigt utförande endast när entreprenören har en valmöjlighet avseende hur han ska bygga, vilket bland annat kan utläsas ur hänvisningen till ABT 06 kap. 1 § 8 i kommentaren till kap. 2 § 1. Om beställaren har projekterat fram en teknisk lösning, ansvarar ju beställaren för dess riktighet och entreprenören har enligt ABT 06 kap. 1 § 8 endast ett utförandeansvar i den aktuella delen. Om entreprenören ignorerar den föreskrivna tekniska lösningen – och istället bygger på ett annat sätt – begår han avtalsbrott och entreprenaden är att betrakta som felaktig i den aktuella delen. Att den part som lämnar uppgifter ansvarar för uppgifternas riktighet även när AB-familjens avtal inte utgör avtalsinnehåll, kan även utläsas ur NJA 2013 s. 1174 (Syrisk-Ortodoxa kyrkan i Västerås-domen).
I en konsumententreprenad har dock konsumenttjänstlagen företräde framför ABT 06 och är tvingande till konsumentens förmån. Det innebär sammanfattat att konsumenträttsliga bestämmelser om t.ex. avrådandeskyldighet inte får avtalas bort. Var gränsen för denna avrådandeskyldighet går, är enligt vår uppfattning inte klarlagt.
En avrådandeskyldighet kan se ut på flera olika sätt. Närmast till hands ligger att den omfattar ett krav på att avråda från mer eller mindre uppenbart dåliga tekniska lösningar. Både hovrätten och tingsrätten ansåg att det inte var av någon betydelse för avrådandeskyldigheten om projekteringen framställt av professionella konsulter som konsumenten anlitat. Detta står i stark kontrast till Svea hovrätts bedömning i målet T 11290-14, där slutsatsen är det rakt motsatta. I sistnämnda mål – som även det gällde en konsumententreprenad – hade entreprenören utgått ifrån konsumentens projektering vid utförande av elinstallationer i bostadshus. Projekteringen var utförd av professionella aktörer men visade sig sedermera inte inbegripa arbeten som krävdes för att andra delar av entreprenaden kunde utföras. Hovrätten konstaterade i detta fall att även om avrådandeskyldighet för olämpliga tekniska lösningar föreligger enligt konsumenttjänstlagen, kan en entreprenör underlåta att göra några närmare undersökningar av den projektering som gjorts om konsumenten anlitat professionella aktörer. En entreprenör kan då, enligt hovrätten, i princip förutsätta att de tekniska lösningarna är riktiga och fullständigt utredda. Vi tolkar hovrättens domskäl som att i situationer där en beställare som är konsument anlitar professionella tekniska konsulter för att ta fram t ex bygghandlingar, så är avrådandeskyldigheten reducerad till mycket uppenbara misstag.
Domstolarnas avgöranden i målen motsäger varandra. Det bidrar till oklarhet avseende när avrådandeskyldigheten faktiskt gäller för en entreprenör i en konsumententreprenad, där konsumenten har föreskrivit en viss teknisk lösning. Vår uppfattning är att rättstillämpningen skulle behöva nyanseras något i detta avseende. Är verkligen tanken att en entreprenör som arbetar åt en konsument alltid är skyldig att avråda från allt som inte fungerar, även om konsumenten har projekterat detta genom anlitande av professionella konsulter? Ett sådant synsätt skulle ju innebära att entreprenören i praktiken tog över ansvaret även för sådant som beställaren projekterat och att entreprenören aktivt behöver granska beställarens projektering. Det skulle innebära att konsumenten fick betala för ett granskningsarbete hos entreprenören, vilket ju är en kostnad som redan tagits genom anlitande av konsulten. Om konsumenten själv har skissat fram en teknisk lösning, är det dock en rimlig ordning att avrådandeskyldigheten är förhållandevis vidsträckt.
Rådgivning inom entreprenadrätt
WA Advokatbyrå är experter inom entreprenadrätt och bistår regelbundet beställare och entreprenörer med rådgivning rörande entreprenadrättsliga frågeställningar. Vi utgör stöd vid avtalsförhandlingar och under pågående entreprenader. Vid tvist företräder vi våra klienter i domstolar och skiljenämnder.
Vårt utbildningserbjudande inom entreprenadjuridik
WA Advokatbyrå erbjuder kurser inom entreprenadjuridik med grund- och fortsättningskurser samt kurser inom något utvalt specifikt område. Ni kan samla ihop kollegor och vi tar fram en utbildning som är anpassad efter just de juridiska frågeställningar som er organisation vill fördjupa sig i.
Våra kurser/utbildningar vänder sig till dig som vill kompetensutvecklas inom ditt yrke och regelbundet kommer i kontakt med entreprenad- och konsulträtt. Kanske arbetar du på fastighetsägarsidan som anställd eller konsult. Du kan t ex ha en chefsbefattning, arbeta som bolagsjurist, förvaltare eller på samhällsbyggnadssidan inom en kommun.
7 vanliga missuppfattningar inom partneringavtal
Partnering kan ibland vara ett klokt alternativ, som sätter beställaren i en bättre position än vid en ”vanlig” entreprenad på löpande räkning. Tyvärr används partnering alltför ofta på fel sätt, vilket markant ökar beställarens risk samtidigt som det riskerar att skapa olyckliga konsekvenser för entreprenören. Dessa risker måste entreprenören prissätta när han lämnar anbud. I denna artikel berörs några vanliga problem och missförstånd.
Av advokat Sven Albinsson
Samverkansentreprenad / partnering innehåller samma tvistefrågor
Vad som egentligen menas med partnering, eller samverkansentreprenad, beror på vem du frågar. En förklaring till detta är att det inte finns något standardavtal för samverkansentreprenader. Istället är det upp till varje beställare att utforma sitt eget partneringavtal, vilket innebär att partneringavtalen kan variera mycket från fall till fall.
En grundläggande utgångspunkt vid partnering är att beställaren och entreprenören ska driva entreprenaden mot ett eller flera gemensamma mål. Lite förenklat ska partneringavtalet göra så att entreprenaden upplevs som att beställaren och entreprenören driver ett ”joint venture-bolag” tillsammans.
Men tyvärr är verkligheten inte riktigt så enkel. Även vid partnering kvarstår de grundläggande frågor som uppstår när någon utför entreprenadarbeten för annans räkning. Vilka arbeten ingick till exempel i (den fasta delen av) priset? Under vilka förutsättningar har entreprenören räknat med att utföra kontraktsarbetena? Hur ska entreprenören ersättas om verkliga förutsättningar avviker ifrån de avtalade? Hur påverkas de avtalade tiderna av olika händelser i entreprenaden?
Risken för tvist upplevs ändå i många fall vara mindre i en partneringentreprenad än i en ”vanlig” entreprenad. En bidragande orsak till detta är sannolikt att entreprenören har varit med och tagit fram bygghandlingarna i partneringsprojektets inledande fas eller faser, vilket leder till en djupare förståelse för vad som ska prissättas. Men en beställare eller entreprenör som ger sig in i ett partneringprojekt utan insikt om att samma potentiella tvistefrågor som vid en ”vanlig” entreprenad kvarstår, riskerar att drabbas av tråkiga överraskningar. När tvisten väl är ett faktum riskerar den att bli både svårare och djupare när det är fråga om ett partneringavtal – i alla fall enligt undertecknads uppfattning.
Nedan görs en ansats att klara ut några vanliga missförstånd.
Missförstånd 1: Partnering är lämpligt i vilket projekt som helst
Partneringavtal lämpar sig främst för vissa typer av projekt. Om till exempel beställaren inte är säker på vad han vill bygga, eller om det råder stor osäkerhet beträffande vilka förhållanden som entreprenören kommer att arbeta under, kan partnering vara ett utmärkt alternativ. Detta förutsätter dock att beställaren är beredd att avsätta mer resurser i projektet än vid exempelvis en ”vanlig” totalentreprenad, bland annat eftersom projekteringsarbetet nu ska bedrivas tillsammans med entreprenören i projektets inledande del.
En del beställare väljer att använda partneringavtal även i enklare entreprenader. Det kan till exempel röra sig om att uppföra ett hus efter redan framtagna bygghandlingar eller en välgenomtänkt rambeskrivning. I dessa fall riskerar partneringavtalet att leda till onödiga merkostnader, eftersom entreprenaden med stor sannolikhet kunde färdigställts till en lägre kostnad om den upphandlats som en utförandeentreprenad eller totalentreprenad. Det är då inte bara priset i entreprenadkontraktet som får betydelse, utan även beställarens merkostnader för utökad organisation / projektnärvaro måste beaktas.
Missförstånd 2: Vid partnering förekommer inga ÄTA-arbeten
Vissa beställare tror felaktigt att valet av partnering automatiskt medför att det inte kan förekomma ÄTA-arbeten, störningar, eller andra fördyrningar i entreprenaden. Så är det naturligtvis inte. Den fördjupade samverkan som kommer ur valet av partnering medför säkert i många fall att frågor av detta slag kan lösas mellan parterna under entreprenadens gång. Dock innebär partneringavtalet inte att alla risker överförts på entreprenören. Tvärt om brukar riskfördelningen i grund och botten vara mycket lik den som följer av AB 04 / ABT 06, eftersom partneringavtalet normalt byggts utifrån något av dessa standardavtal.
Missförstånd 3: Partnering ställer samma krav på beställarens organisation som en vanlig totalentreprenad
Om partnering ska fungera såsom det är tänkt, kan inte beställaren hantera entreprenaden som en vanlig utförandeentreprenad eller totalentreprenad. Istället måste beställaren vara beredd att aktivt delta i projekteringsarbetet under den så kallade ”fas 1” (partsgemensam projekteringsfas). Under resterande del av projektet behöver beställaren också mer aktivt följa upp ekonomi, budgetar, projektstyrning samt aktivt arbeta på den fördjupade relationen med entreprenören. Detta ställer typiskt sätt större krav på beställaren och driver kostnader.
Missförstånd 4: Ett partneringavtal kostar ungefär lika mycket som ett vanligt entreprenadavtal
Att skriva ett partneringavtal är betydligt mer komplicerat än att skriva ett ”vanligt” entreprenadavtal. Till att börja med behöver man identifiera hur parterna vill arbeta under projektet och vilka särskilda frågor som behöver hanteras i den individuella entreprenaden. Man behöver också besluta om vilka standardavtal de olika faserna ska utgå ifrån samt hur många faser som ska finnas.
Därefter behöver stora delar av berörda standardavtal skrivas om. Ett antal förändringar görs då ofta i ABK 09, som används för fas 1. Det standardavtal som valts för utförandefasen (ofta AB 04 eller ABT 06) behöver förändras så pass mycket att merparten av vissa kapitel stryks och skrivs om. Gör man inte det, kommer standardavtalet med stor sannolikhet att motsäga partneringavtalet, vilket skapar embryon till tvister.
Slutligen måste ersättningsmekanismerna utformas i enlighet med det arbetssätt som parterna valt. Ofta innehåller dessa ersättningsmekanismer ett fast pris kombinerat med en rörlig del mot budget. Det är också vanligt förekommande att ett överskridande eller underskridande av budgeten leder till vissa ekonomiska konsekvenser för entreprenören, såsom till exempel incitament eller sanktioner.
För att ett partneringavtal med sådana ersättningsmekanismer ska fungera måste det innehålla mycket tydliga regler för hur fast del och budget ska kunna förändras. Missar man detta, blir man sittandes i ett avtal som inte kan tillämpas i praktiken och som riskerar att skapa helt orimliga situationer för någon av parterna. Det finns också risk för att en domstol jämkar delar av ett sådant avtal, om frågorna ställs på sin spets. En sådan jämkning innebär att de delar av avtalet som ger orimliga konsekvenser sätts ur spel. Osäkerhet beträffande detta skapar risk för parterna.
Ovanstående kan bli förhållandevis komplext. Den beställaren som väljer att upphandla en partneringentreprenad måste därför vara beredd på att investera i ett fungerande partneringavtal, framtaget av en entreprenadjurist med denna erfarenhet.
Missförstånd 5: Det spelar inte så stor roll om partneringavtalet innehåller otydligheter
En del beställare lägger inte ner så stor tid på sina partneringavtal, eftersom man ändå anser att eventuella problem kan klaras ut inom ramen för parternas utökade samverkan. Vi delar inte den bilden. Om parterna ingår ett otydligt avtal ökar risken för tvister markant. Tyvärr har vi stött på otydliga partneringavtal som gjort det omöjligt att sätta press på en part som valt att bryta mot avtalet. Vi har även stött på partneringavtal som givit entreprenören rätt att ta betalt för samma sak två gånger och andra partneringavtal som betagit entreprenören rätten att få ersättning för utfört arbete. Denna typ av avtal riskerar att skapa tvister.
Missförstånd 6: Den tekniska konsulten kan skriva partneringavtalet
I många fall låter beställaren den tekniska konsulten skriva partneringavtalet. Detta är så ogenomtänkt att det kan liknas vid att gå till rörmokaren för att laga en tand.
Särskilt problematiskt brukar ersättningsmekanismerna vara, som regelmässigt blir direkt felaktiga när de skrivs av någon som inte har juridisk kompetens. Fel i ersättningsmekanismerna kan få mycket stora konsekvenser för parterna. I vissa fall slår det till entreprenörens fördel, som har rätt att kräva betalt för mer än det arbete han utför. I andra situationer blir effekten den motsatta och entreprenören blir betagen sin rätt att få full ersättning för det arbete han utför. Det är också vanligt med motsägelser i avtalet, vilket skapar incitament för parterna att inleda en tvist.
Vår uppfattning är att den beställare som överväger att låta den tekniska konsulten skriva avtalet helst bör avstå ifrån att driva partneringprojekt överhuvudtaget.
Missförstånd 7: De flesta partneringavtal fungerar
Många partneringavtal på marknaden fungerar tyvärr inte. Det kan i bästa fall handla om ”olämpliga” skrivningar, såsom till exempel att införa långtgående sanktioner mot entreprenören istället för att fokusera på samverkan.
Men det kan också handla om betydligt värre misstag, såsom till exempel ej fungerande ersättningsmekanismer, otydligheter rörande kontraktshandlingar, otydligheter beträffande krav för att övergå från en fas till en annan, oklarheter rörande upphandlingskriterier vilket snedvrider konkurrensen, bristfällig och otydlig avtalsstruktur, felaktig hantering av ÄTA-arbeten / ändrade förutsättningar, m m.
För att säkerställa att projektet styrs av ett fungerande partneringavtal bör man alltid låta en entreprenadjurist med erfarenhet av partneringprojekt säkerställa avtalsinnehållet innan avtalet skrivs under.
Juridisk rådgivning kring partneringavtal
Den beställare som vill ingå ett partneringavtal måste vara beredd på att dels investera i ett bra avtal, dels investera i projektet genom en utökad och aktiv närvaro i projektet. Om beställaren inte är beredd att göra detta bör partnering inte väljas.
WA Advokatbyrå är experter inom entreprenadrätt och bistår regelbundet beställare med att upprätta partneringavtal som är anpassade för sitt ändamål och som skapar en god samverkan. Vi bistår också regelbundet entreprenörer med att granska partneringavtal för att identifiera risker och i vissa fall möjligheter som uppstår på grund av beställarens oklarheter.
Vårt utbildningserbjudande inom entreprenadjuridik
WA Advokatbyrå erbjuder kurser inom entreprenadjuridik med grund- och fortsättningskurser samt kurser inom något utvalt specifikt område. Ni kan samla ihop kollegor och vi tar fram en utbildning som är anpassad efter just de juridiska frågeställningar som er organisation vill fördjupa sig i.
Våra kurser/utbildningar vänder sig till dig som vill kompetensutvecklas inom ditt yrke och regelbundet kommer i kontakt med entreprenad- och konsulträtt. Kanske arbetar du på fastighetsägarsidan som anställd eller konsult. Du kan t ex ha en chefsbefattning, arbeta som bolagsjurist, förvaltare eller på samhällsbyggnadssidan inom en kommun.